Patrimônio De Afetação - Marcelo Terra - Advogado (*)

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Estudo da Medida Provisória nº 2.221, de 4 de setembro de 2.001.    
Administrativo | Societário


Marcelo Terra - Advogado (*)

No último dia 06 de setembro, foi editada a Medida Provisória n.º 2.221, de 4 de setembro de 2.001, que institui o patrimônio de afetação nas incorporações imobiliárias, introduzindo alterações substanciais na Lei de Condomínio e Incorporações, a conhecida lei n.º 4.591/64.
A medida provisória do patrimônio de afetação é composta de dois tipos de regras: aquelas que vigem em toda e qualquer incorporação (afetada a critério do incorporador), mesmo que o empreendimento chegue a bom termo (obra construída e financiamento à produção quitado), e as outras que determinam os procedimentos a serem adotados pela assembléia geral dos condôminos na hipótese de ocorrência de algum sinistro (falência do incorporador antes da conclusão da construção e da quitação do financiamento à produção ou destituição do incorporador por paralisação injustificada da obra).
Com o presente, objetivamos chamar a atenção de todos para algumas das modificações no mercado de incorporações trazidas pelo patrimônio de afetação no que dizem respeito àquela primeira classe de novidades (regras introduzidas mesmo que não se verifique o sinistro):
* Alienação de unidades: havendo financiamento à produção, a comercialização de unidades deve contar com a anuência da instituição financiadora ou deve lhe ser cientificada, conforme venha a se estabelecer no contrato de financiamento.
* Arbitragem: os conflitos relativos à vinculação das obrigações tributárias, previdenciárias e trabalhistas vinculadas ao respetivo patrimônio de afetação são obrigatoriamente dirimidos por arbitragem. Nos demais conflitos, a solução por arbitragem é facultativa.
* Auditoria: havendo financiamento para construção, o patrimônio de afetação pode ser auditado, por pessoa física ou jurídica, legalmente habilitada, nomeada pela instituição financiadora da obra.
* Balancetes: o incorporador entrega à Comissão de Representantes balancetes coincidentes com o trimestre civil, relativos a cada patrimônio de afetação, que contenha o montante das obrigações tributárias, previdenciárias e trabalhistas vinculadas ao respectivo patrimônio de afetação.
* Comissão de Representantes: mesmo nas incorporações pelo regime de “prazo e preço certos”, também conhecido como “venda a preço fechado”, a Comissão de Representantes, já prevista na lei n.º 4.591/64 para tal regime de incorporação, ganha maiores poderes de fiscalização dos atos praticados pelo incorporador.
* Comissão de Representantes. Composição e eleição: a Comissão de Representantes é designada no contrato de construção ou eleita em assembléia geral. São três, no mínimo, seus integrantes, escolhidos entre os condôminos.
* Como se constitui: o patrimônio de afetação pode ser constituído, a qualquer tempo, mediante ato de averbação na matrícula do imóvel.
* Como se dá a segregação: mediante procedimentos e rotinas contábeis, administrativas e jurídicas que permitem que o terreno, as acessões, os recebíveis decorrentes da venda de unidades autônomas fiquem afetados à finalidade de construção do empreendimento e pagamento do mútuo destinado à produção e não possam ser destinados a outra finalidade.
* Conta de depósito específica: os recursos financeiros do patrimônio de afetação são mantidos e movimentados pelo incorporador em conta de depósito aberta especificamente para tal fim, podendo o Conselho Monetário Nacional estabelecer normas específicas para abertura e movimentação dessa conta-corrente bancária.
* Custeio e reembolso das despesas: os recursos financeiros integrantes do patrimônio de afetação são utilizados para pagamento ou reembolso das despesas inerentes à incorporação, sendo que o reembolso do preço de aquisição somente pode ser feito quando da alienação das unidades autônomas, na proporção das respectivas frações ideais, considerando-se tão somente os valores efetivamente recebidos, pelo incorporador, pela alienação.
* Escrituração contábil: o incorporador deve manter escrituração contábil completa, ainda que optante pela tributação com base no lucro presumido.
* Extinção: o patrimônio de afetação se extingue pela averbação da construção, registro dos títulos de transferência de domínio ou de direito de aquisição em nome dos respectivos dquirentes e, quando for o caso, extinção das obrigações do incorporador perante a instituição financiadora do empreendimento; pode ser extinto, também, por deliberação da assembléia dos condôminos e pelo incorporador, se considerar não concretizada a incorporação (quando houver prazo de carência).
* Financiamento à produção: apesar de a lei não trazer tal obrigação, certamente o agente financiador da produção condicionará a concessão do empréstimo à instituição, pelo incorporador, do regime da afetação patrimonial.
* Hipoteca: o imóvel objeto de incorporação afetada somente pode ser hipotecado ou alienado fiduciariamente para garantia de dívidas contraídas com o objetivo de aquisição do próprio terreno ou para financiamento da construção do empreendimento e entrega das unidades aos condôminos.
* Objetivo da afetação: segregação de riscos para o condômino e para o banco financiador da produção, eis que a insolvência do incorporador não atinge os patrimônios de afetação constituídos, não integrando a massa concursal o terreno, as acessões e demais bens, direitos creditórios, obrigações e encargos objeto da incorporação.
Essa regra de que a insolvência não atinge os patrimônios de afetação, não ocorrendo, portanto, a referida integração, somente se aplica aos empreendimentos imobiliários iniciados a partir de 5 de setembro de 2.001.
* Obrigações dos condôminos: ocorrendo o sinistro (falência do incorporador), os condôminos podem deliberar, por votos de dois terços dos adquirentes, a continuidade da obra ou a liquidação do patrimônio de afetação. Deliberando pela continuidade da obra, os condôminos:
a) - se sub-rogam, automaticamente e de pleno direito, nas obrigações e nos encargos relativos ao contrato de financiamento da obra, se houver;
b) - respondem pelo saldo porventura existente entre o custo de conclusão da obra e os recursos a receber e os disponíveis na conta;
c) - respondem pelo pagamento das obrigações tributárias, previdenciárias e trabalhistas, vinculadas ao respectivo patrimônio de afetação, cujos fatos geradores tenham ocorrido até a data da decretação da falência, que devem ser pagos (à vista ou parceladamente em até 30 meses) pelos adquirentes no prazo de 60 dias da deliberação assemblear pela continuidade da obra;
d) - respondem solidariamente com o incorporador pelas obrigações tributárias, previdenciárias e trabalhistas, vinculadas ao respectivo patrimônio de afetação, cujos fatos geradores tenham ocorrido até a data da decretação da falência, que tenham sido objeto de lançamento de ofício ou cujo pagamento tenha sido determinado na forma da legislação trabalhista, posteriormente àquela deliberação em assembléia geral e até a extinção do patrimônio de afetação;
e) - respondem solidariamente com o incorporador pelos tributos resultantes entre o custo orçado e o custo efetivo verificada até a data da decretação da falência, correspondentes a seus respectivos empreendimentos imobiliários.
* Opção do incorporador: o regime de afetação patrimonial na incorporação imobiliária é uma escolha exclusiva do
incorporador; poderá haver ou não a afetação patrimonial, bastando que o incorporador se manifeste neste sentido, quando da elaboração do memorial de incorporação, ou em algum outro momento posterior ao registro do memorial.
* Plano de contas: embora não haja qualquer determinação no texto da medida provisória, extremamente conveniente que o incorporador estabeleça um prévio plano de contas, o mais detalhadamente possível, de tal forma que a liberação dos recursos do patrimônio de afetação para custeio e reembolso das despesas se proceda do modo mais desburocrático possível, sem que a Comissão de Representantes e/ou o agente financiador causem obstáculos sem justa causa.
* Relatórios: o incorporador entrega à Comissão de Representantes, no mínimo a cada três meses, demonstrativo do estado da obra e de sua correspondência com o prazo pactuado ou com os recursos financeiros que integrem o patrimônio de afetação recebidos no período, firmados por profissionais habilitados, ressalvadas eventuais modificações sugeridas pelo incorporador e aprovadas pela Comissão de Representantes.
* Sociedade de Propósito Específico: com a instituição do regime da afetação patrimonial, não deve ser necessária, nem solicitada, pelo agente financiador, a constituição de uma SPE para certo e determinado empreendimento imobiliário.
* Valores não afetados: estão excluídos do patrimônio de afetação os recursos financeiros que excederem a importância necessária à conclusão da obra, considerando-se os valores a receber até sua conclusão e, bem assim, os recursos necessários à quitação de financiamento à produção, se houver; também não integram o patrimônio de afetação os valores referentes ao preço de alienação de fração ideal de terreno de cada unidade vendida, no caso de incorporação em que a construção seja contratada pelo regime de administração.
* Várias incorporações: como conseqüência do princípio da não obrigatoriedade do regime da afetação patrimonial, a mesma empresa pode ser incorporadora de empreendimentos afetados e de outros sem a afetação.
* Vigência imediata: a medida provisória entrou em vigor no dia 6 de setembro de 2.001, data de sua publicação no Diário Oficial da União.

(*) Marcelo Terra, advogado e sócio
DUARTE GARCIA, CASELLI GUIMARÃES E TERRA ADVOGADOS.
Phone 55-11-3841-7500 - fax 55-11-3846 5028
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Monografia elaborada em setembro de 2.001.

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